В закупках, проводимых для субъектов малого предпринимательства (МСП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНКО), заказчику следует перепроверять фактический статус участника закупки. В статье разбираемся, почему это важно делать, а также приводим примеры нюансов, которые могут встречаться на практике.

Заказчики должны проводить закупки у МСП и СОНКО в объёме не менее 25% от совокупного годового объема закупок, уменьшенного на сумму закупок, указанных в ч. 1.1 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ). Одним из способов выполнить это требование является проведение открытых конкурентных процедур (конкурс, аукцион, запрос котировок), в которых могут принимать участие только МСП и СОНКО, то есть предоставлять преимущества субъектам этой категории (ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Однако МСП и СОНКО подтверждают своё право на получение преимуществ по-разному:

• СОНКО должны декларировать в своей заявке, что они являются таковыми в соответствии с подп. «л» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ
• МСП ничего декларировать не нужно

Теоретически, если хозяйствующий субъект не является МСП, оператор электронной площадки просто не даст ему подать заявку на участие в закупке, объявленной только для МСП и СОНКО. Так, согласно подп. «к» п. 5 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, при установлении в извещении о закупке преимущества, предусмотренного ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, оператор электронной площадки должен не позднее 1 часа с момента получения заявки на участие в закупке осуществить возврат заявки подавшему её участнику закупки, если он не является МСП, СОНКО.

Однако на практике возможны некоторые нюансы, поэтому проверка фактического статуса участника закупки не будет лишней.

В чём может быть проблема с декларацией о принадлежности к СОНКО?

По общему правилу преимущества, предусмотренные ст. 30 Закона № 44-ФЗ, предоставляются таким СОНКО, которые в соответствии с их учредительными документами осуществляют виды деятельности, предусмотренные п. 1 ст. 31.1 Федерального закона от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее — Закон об НКО).

Однако есть исключения из этого правила: преимущества не предоставляются СОНКО, учредителями которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования.

Важно: будьте готовы к тому, что заявка госучреждения, которое не имеет права на преимущества, может содержать декларацию о принадлежности к СОНКО.

Пример: в заявке ФКУ «Исправительная колония № 3 УФСИН по Калужской области» была декларация о принадлежности этого участника закупки к СОНКО. Тем не менее, согласно п. 1.2. устава ФКУ «Исправительная колония № 3 УФСИН по Калужской области» и выписке из ЕГРЮЛ, учредителем данной организации выступает Российская Федерация.

Правовая оценка УФАС: в соответствии с ч. 2 ст. 30 Закона № 44-ФЗ на данную некоммерческую организацию не распространяются положения ст. 30 Закона № 44-ФЗ, так как её учредителем является Российская Федерация. Отклонение заявки ФКУ «Исправительная колония № 3 УФСИН по Калужской области» на основании п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ было признано законным — Решение Калужского УФАС РФ от 2 марта 2023 года № 040/06/105-118/2023 (изв. № 0137300016123000001).

Следует заметить, что Минэкономразвития России ведёт Реестр СОНКО на своём официальном сайте. Организации включаются в этот реестр при условии их соответствия ряду критериев, указанных в постановлении Правительства РФ от 30 июля 2021 года № 1290 (далее — ПП РФ № 1290).

Допустим, в заявке участника закупки содержится декларация о его принадлежности к СОНКО, но в Реестре СОНКО нет информации об этом хозяйствующем субъекте. Следует ли отклонить заявку из-за обнаружения в ней недостоверной информации? Контрольные органы не видят достаточных оснований для этого.

Пример аргументации: Закон № 44-ФЗ не устанавливает обязательного условия о наличии сведений об участнике закупки в Реестре СОНКО. Достаточно, чтобы участник закупки продекларировал о своей принадлежности к СОНКО, если он действительно таковым является. Закон № 44-ФЗ не предусматривает необходимости представления других документов, подтверждающих статус СОНКО, как указано в решении Московского областного УФАС РФ от 24 июня 2022 года по делу № 050/06/105-22181/2022 (изв. № 0848300049022000575).

Однако, если в Реестре СОНКО содержится информация об участнике закупки, ему будет гораздо проще доказать своё право на получение преимуществ, предусмотренных ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.

Пример: заявку ЧОУ ДПО «Учебный центр „Интеллект Ресурс“» (ИНН 3327999523) отклонили из-за отсутствия сведений о данной организации в Реестре СОНКО, а закупка проводилась для МСП и СОНКО.

Правовая оценка УФАС: отклонение заявки было необоснованным, так как указанная организация является СОНКО и включена Реестр СОНКО, сформированный в соответствии с ПП РФ № 1290, и об этом имеется соответствующая запись в Едином реестре участников закупок (ЕРУЗ). Действие ст. 30 Закона № 44-ФЗ распространяется также на СОНКО, которые, согласно учредительным документам, осуществляют виды деятельности, предусмотренные п. 1 ст. 31.1 Закона об НКО. Так, ЧОУ ДПО «Учебный центр „Интеллект Ресурс“» осуществляет деятельность в области образования, упомянутую в подп. 9 названной нормы (решение Владимирского УФАС РФ от 15 июня 2022 года № 033/06/48-387/2022 (изв. № 0128100003422000019)). Такое же решение было принято Московским УФАС РФ от 7 октября 2022 года по делу № 077/06/106-15216/2022 (изв. № 0873200009822010778).

На практике может возникнуть следующий вопрос: имеет ли право некоммерческая организация пользоваться преимуществами, предусмотренными ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, если Российская Федерация (субъект РФ, муниципальное образование) является учредителем её учредителей, но не самой организации.

Ответ судебной практики: да, такая организация имеет право пользоваться указанными преимуществами.

Пример: заявка на участие в закупке по проведению обязательных периодических медицинских осмотров работников заказчика поступила от АНО «Центр профессиональной патологии и лабораторной диагностики». Учредителем данной НКО является автономное учреждение «Югорский центр профессиональной патологии», соучредителями которого являются Департамент имущества и Департамент здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, учреждённые Правительством Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Правовая оценка УФАС: в конечном итоге учредителем АНО «Центр профессиональной патологии и лабораторной диагностики» является субъект РФ, а это означает, что данная организация не может участвовать в закупках в качестве СОНКО — решение Ханты-Мансийского УФАС РФ от 10 января 2020 года № 086/06/69-21/2020 (изв. № 0387200006719000376).

Позиция судов: исходя из выписки из ЕГРЮЛ АНО «Центр профессиональной патологии и лабораторной диагностики» образована единственным юрлицом — автономным учреждением «Югорский центр профессиональной патологии». При этом в качестве прямых учредителей рассматриваемой НКО не указаны ни Российская Федерация, ни субъекты РФ или муниципальные образования. При таких обстоятельствах данная организация не подпадает под исключение, установленное ч. 2 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, — постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11 марта 2021 года по делу № А75-5451/2020.

Проверка принадлежности субъекта к МСП для применения Закона № 44-ФЗ

До 1 января 2022 года участники госзакупок были обязаны декларировать свою принадлежность к МСП, если закупка проводилась в соответствии с ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ и участником закупки являлся МСП. Однако теперь такая обязанность не предусмотрена.

Принцип работы современного механизма:

• при регистрации в ЕИС в качестве участника закупки юрлица и ИП указывают наличие или отсутствие у них признака принадлежности к МСП, причём данный признак формируется в ЕИС автоматически на основе данных, содержащихся в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – Реестр МСП)
• если в Реестре МСП не указаны сведения об участнике закупки, то и в реестре участников закупки в ЕИС не будет отметки о его принадлежности к МСП
• если закупка проводится с предоставлением преимуществ МСП, СОНКО, то оператор электронной площадки возвратит заявки хозяйствующим субъектам, не имеющим отметки о принадлежности к МСП

Создаётся ощущение, что комиссия заказчика может полностью положиться на оператора электронной площадки: если он принял заявку от участника закупки и направил её заказчику, то принадлежность этого хозяйствующего субъекта к числу МСП не подлежит оспариванию. Но реальность оказывается несколько сложнее.

Напомним, что принадлежность хозяйствующих субъектов к числу МСП определяется в соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» (далее — Закон № 209-ФЗ). С 3 августа 2018 года для отнесения к субъектам МСП недостаточно только наличия среднесписочной численности работников не более 100 человек и дохода от предпринимательской деятельности за предыдущий год, не превышающего 800 млн рублей. Теперь сведения о хозяйствующем субъекте должны быть внесены в Реестр МСП — только в этом случае он официально будет признан субъектом МСП.

Таким образом, возможна ситуация, когда в момент подачи заявки хозяйствующий субъект числился в Реестре МСП, и поэтому его заявка была принята оператором ЭТП, но к моменту рассмотрения заявки он уже был исключён из реестра. Следовательно, заявка такого хозяйствующего субъекта подлежит отклонению в соответствии с п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, так как он не отвечает требованиям, предъявляемым к участникам закупки (участниками могут быть только МСП либо СОНКО, а наш хозяйствующий субъект не относится ни к одной из этих категорий).

В соответствии с п. 5 ч. 5 ст. 4.1 Закона № 209-ФЗ информация о юрлицах и ИП, содержащаяся в Реестре МСП, будет исключаться из этого реестра 10 июля текущего календарного года в случаях, если такие юрлица и ИП:

• не представили в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах сведения о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год и/или налоговую отчётность, на основании которой можно определить величину дохода, полученного от ведения предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год
• не соответствуют условиям ст. 4 Закона № 209-ФЗ

Пример: аукцион состоялся в пятницу 8 июля 2022 года, а протокол подведения итогов определения поставщика был опубликован во вторник, 12 июля 2023 года (на следующей неделе). Комиссия заказчика выяснила, что по состоянию на указанную дату один из участников закупки был исключён из Реестра МСП, из-за чего его заявку отклонили, так как закупка проводилась в соответствии с ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка УФАС: комиссия по осуществлению закупок имеет право проверять фактический статус участника закупки в Реестре МСП в ходе рассмотрения заявок, отклонение заявки было правомерным – решение Ульяновского УФАС РФ от 20 июля 2022 года по делу № 073/06/106-385/2022 (изв. № 0368400000222000504).

Анализ правоприменительной практики показывает, что случаи отклонения заявок участников закупок из-за отсутствия информации о них в Реестре МСП являются довольно частыми.

Также стоит отметить, что возможно получение заявки от участника закупки, данные о котором есть в Реестре МСП, но он отнесён к категории «среднее предприятие»: согласно п. 1 постановления Правительства РФ от 04.04.2016 № 265 (далее – ПП РФ № 265) к средним предприятиям относятся организации, чей доход от осуществления предпринимательской деятельности в предыдущем календарном году составил от 800 млн рублей до 2 млрд рублей. В таком случае преимущества, предусмотренные ст. 30 Закона № 44-ФЗ, не применяются, так как они распространяются только на малые предприятия (доход от предпринимательской деятельности в предыдущем календарном году в диапазоне от 120 млн до 800 млн рублей) и микропредприятия (доход до 120 млн рублей). Отсюда следует, что заявки средних предприятий также должны быть отклонены.

Пример: в ходе рассмотрения заявок участников закупки, поступивших 19 июля 2023 года, комиссия уполномоченного учреждения выяснила, что один из участников закупки с 10 июля 2023 года числится в Реестре МСП средним предприятием, из-за чего заявку данного участника отклонили.

Правовая оценка УФАС: антимонопольный орган подтвердил законность отклонения заявки, но также решил исследовать причины, почему она вообще была направлена заказчику оператором ЭТП, учитывая, что участник подал её 11 июля 2023 года. Оператор ЭТП пояснил, что информация о статусе участника закупки как МСП поступила из ЕИС на электронную площадку в рамках интеграционного пакета 2 мая 2023 года. Даже на момент рассмотрения жалобы (31 июля) из ЕИС не поступали на площадку сведения о принадлежности организации к субъектам среднего предпринимательства. На основании этого был сделан вывод, что причиной является некорректная передача данных из ЕИС, а не действия (бездействие) ЭТП — решение Забайкальского УФАС РФ от 31 июля 2023 года № 075/06/105-320/2023 (изв. № 0891200000623006877).

Данный пример ярко демонстрирует, что нельзя полностью доверять ни электронным площадкам, ни даже реестру участников закупок в Единой информационной системе. Самым надёжным вариантом является обращение к первоисточнику, то есть непосредственно к реестру МСП.

При этом члены комиссии могут задать резонный вопрос: зачем им делать такую проверку, если Закон № 44-ФЗ не налагает такую обязанность на них напрямую? Дело в том, что без проверки возникает риск заключения контракта с хозяйствующим субъектом, который не является МСП и, соответственно, не имел права участвовать в закупке.

Пример правовой оценки суда: в момент рассмотрения заявок на участие в аукционе в Реестре МСП не было информации о лице, которое стало победителем электронного аукциона. Указанное лицо не являлось ни МСП, ни СОНКО.

При этом информация из Реестра МСП общедоступная, в том числе для аукционной комиссии для проверки достоверности данных о принадлежности участников закупки к МСП и соблюдения требований закона об участии в закупке только МСП, СОНКО. Так как организация отсутствовала в Реестре МСП на момент рассмотрения заявок, это было основанием для признания её заявки не соответствующей установленным требованиям — постановление ФАС Центрального округа от 31 мая 2023 года по делу № А83-1630/2022. См. также постановления ФАС Уральского округа от 16 мая 2022 года по делу № А34-10067/2021, от 19 сентября 2022 года по делу № А71-12699/2021.

В приведённом случае рассматривался вопрос об обжаловании решения УФАС, которое признало жалобу «проигравшего» участника закупки необоснованной, – и суд исковые требования удовлетворил. Но что было бы, если бы был подан иск о признании недействительными результатов аукциона и заключенного контракта? Вполне возможно, что суд сослался бы на ст. 161 ГК РФ и удовлетворил такое требование. Не стоит объяснять, какие неблагоприятные последствия могут возникнуть для заказчика в таком случае.

Важно: перепроверка фактического статуса участников закупок с помощью обращения к Реестру МСП является неотъемлемой частью процесса. При этом комиссия заказчика должна понимать, что информация, содержащаяся в Реестре МСП, носит официальный характер, а попытки подвергнуть её сомнению не будут поддержаны контрольными органами.

Пример: участник закупки, согласно данным Реестра МСП, является микропредприятием, среднесписочная численность работников которого составляет 13 человек. Однако также указано, что в 2021 году доход данной компании превысил 120 млн рублей, что, согласно ПП РФ № 265, является предельным значением дохода от предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год для отнесения организации к микропредприятиям. В результате комиссия заказчика пришла к выводу, что информация об участнике закупки, содержащаяся в Реестре МСП, недостоверна, поскольку он не может быть зарегистрирован как микропредприятие. Заявка была отклонена в соответствии с п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ из-за выявления в ней недостоверной информации.

Правовая оценка УФАС: сведения об участнике закупки были зарегистрированы в Реестре МСП с самого начала формирования реестра в августе 2016 года. Весь этот период времени участник закупки признавался микропредприятием, поэтому отклонение заявки было необоснованным — решение Ставропольского УФАС РФ от 3 марта 2023 года по делу № 026/06/106-361/2023 (изв. № 0179100004723000001).

В данном примере комиссия заказчика приняла неверное решение ещё и потому, что согласно общему правилу, указанному в ч. 4 ст. 4 Закона № 209-ФЗ, категория субъекта малого или среднего предпринимательства изменяется только в том случае, если значения среднесписочной численности работников и/или дохода от предпринимательской деятельности превышают или уменьшают установленные предельные значения в течение 3 последовательных календарных лет. Таким образом, однократное или даже двукратное несоблюдение этих лимитов не приводит к изменению категории хозяйствующего субъекта.

Обратите внимание: отсутствие сведений об участнике закупки в Реестре МСП не означает автоматическое несоответствие данного участника требованиям ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ: возможно, он принадлежит к категории СОНКО и в заявке, вероятно, представлена соответствующая декларация.

Проверка достоверности сведений об опыте участника закупки с помощью Реестра МСП

Предположим, что участник электронного конкурса подтверждает наличие у него опыта, связанного с предметом контракта, путём предоставления копий 200 договоров, выполненных им в прошлом году на общую сумму свыше 20 млрд рублей. Однако, согласно сведениям из Реестра МСП, данный участник закупок относится к категории микропредприятий, п его общий доход от осуществления предпринимательской деятельности за предыдущий календарный год значительно меньше 120 миллионов рублей.

Возникает вопрос: можно ли только на этом основании делать вывод об обнаружении недостоверной информации в заявке участника закупки?

Исходя из практики, в таких случаях комиссии заказчика следует обратиться к дополнительным доказательствам, которые подтверждают фиктивность представленных документов. В большинстве случаев получение таких доказательств не представляет особых трудностей.

Пример 1. Участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе представил контракты на общую сумму 1 265 765 818,17 рублей, при этом в Реестре МСП данный участник числится как микропредприятие.

Ответ главы города на запрос заказчика: в 2022 году никем не проводились работы по адресу, указанному в одном из предоставленных контрактов.

Так как участник закупки указал недостоверную информацию в заявке, благодаря чему ему удалось победить в закупке и заключить контракт, сведения о нём были включены в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) — решение Московского областного УФАС РФ от 7 июня 2023 года по делу № РНП-18679эп/23 (изв. № 0848300051623000192).

Пример 2. Победитель электронного конкурса представил для оценки 285 договоров на общую сумму свыше 20 млрд рублей, хотя по данным Реестра МСП данная организация является микропредприятием.

Ответ Управления ФНС России по Московской области на запрос заказчика: общая сумма доходов победителя электронного аукциона за период с 2017 по 2022 год составила 575 653 000 рублей, что не соответствует сведениям об опыте, указанным в заявке.

Также представители 3-х компаний, которых победитель конкурса указал как своих контрагентов, сообщили, что им ничего не известно о существовании такой компании и что никаких финансово-хозяйственных отношений с ней они не имели: не заключали договоры, не подписывали акты выполненных работ — решение Московского областного УФАС РФ от 16 мая 2023 года по делу № 050/06/99-14070-2/2023 (изв. № 0148200005422000773). Смотрите также решение Кабардино-Балкарского УФАС РФ от 19 апреля 2023 года по делу № 007/06/48-277/2023 (изв. № 0104300014423000020), в котором заказчик дополнительно обратился к Ресурсу БФО и получил информацию о том, что выручка участника электронного конкурса за 2021 год составила 160 млн рублей, а не 640 млн рублей, как указано в заявке участника закупки.

Если заказчик не провёл никаких дополнительных расследований, то одного довода о том, что микропредприятие не может выполнять работы на миллиарды рублей, может оказаться недостаточно, чтобы убедить контрольный орган в обоснованности отклонения заявки.

Пример: участник закупки для подтверждения своего соответствия доптребованиям, установленным в соответствии с поз. 8 приложения к постановлению Правительства РФ от 29 декабря 2021 года № 2571 представил копии договора, заключенного с физлицом на реконструкцию сетей наружной канализации, на сумму 1 033 913 731,08 рублей. Комиссия заказчика пришла к выводу, что статус микропредприятия в Реестре МСП опровергает информацию о выполнении работ на такую значительную сумму, поэтому заявка была отклонена.

Правовая оценка ФАС России: принадлежность организации к определённой категории субъектов малого и среднего предпринимательства и наличие в Реестре МСП само по себе не ограничивает её в праве заключать договоры и получать доходы свыше установленных ПП РФ № 265 пределов и, соответственно, участвовать в госзакупках и представлять такие договоры для подтверждения наличия опыта в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571. В действиях комиссии заказчика можно усмотреть признаки административного правонарушения, за совершение которого ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ предусмотрена ответственность, — решение ФАС РФ от 24 мая 2023 года по делу № 28/06/105-1161/2023 (изв. № 0104200002123000031). См. также решение Ростовского УФАС РФ от 13 марта 2023 года по делу № 061/06/49-779/2023 (изв. № 0358300144523000001): в данном случае участник электронного конкурса заявил, что у него имеется 174 специалиста с определённым уровнем квалификации, в то время как по данным Реестра МСП в штате организации работает только 46 человек, но контрольный орган не нашёл оснований для отклонения заявки.

Таким образом, обнаружение несоответствий между содержанием заявки и информацией, размещённой в Реестре МСП, безопаснее считать всего лишь индикатором, который указывает на возможное наличие в заявке участника закупки недостоверной информации, а не безусловным основанием для отклонения заявки участника. Если вы сможете получить дополнительные доказательства, свидетельствующие о недобросовестном поведении участника закупки, то это значительно усилит ваше решение об отклонении заявки перед ФАС.