Закон о госзакупках обязывает заказчика в подавляющем большинстве случаев требовать от победившего участника предварительных гарантий исполнения своих обязательств. Как реализуется обеспечение исполнения контракта в рамках закона № 44-ФЗ?

Обеспечение исполнения контракта является подтверждением серьезности намерений победившего участника выполнить свои обязательства. Заказчик обязан проверить внесенное исполнителем обеспечение, и только после этого контракт может быть заключен. Такое требование устанавливает часть 4 статьи 96 закона № 44-ФЗ.

На основании части 3 той же статьи, выбор способа обеспечения исполнения контракта остается за участником. У него есть два варианта: перечислить на счет заказчика денежные средства либо предоставить банковскую гарантию.

Обеспечение «живыми» деньгами

В этом варианте участник просто осуществляет перевод денежных средств на счет заказчика. При оформлении платежного поручения в назначении платежа следует отметить, что он производится в обеспечение исполнения госконтракта, и указать сведения о закупке.

В этом, казалось бы, простом способе есть свои нюансы. Например, может ли внести обеспечение контракта не сам участник, а иное лицо за него?

Закон о госзакупках не содержит нормы, которая прямо запрещает или разрешает указанный порядок внесения обеспечения. Контролирующие же органы не имеют по этому поводу однозначной позиции.

В частности, в практике арбитражных судов и Федеральной антимонопольной службы бывали случаи, когда такой порядок признавался правомерным. Например, об этом гласит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.16 № 09АП-52950/2015 и решение Коми УФАС России от 27.03.14 № 04-02/2548. В этих документах контролирующие органы квалифицируют действия заказчиков, которые отказывались принять финансовое обеспечение от третьих лиц, как неправомерные.

А вот в Минэкономразвития придерживаются противоположной позиции. Там отмечают, что нормы закона № 44-ФЗ прямо такой способ внесения обеспечения не предусматривают. А значит, вносить обеспечение должно именно то лицо, с которым будет заключен контракт. Более подробно об этом — в письмах Минэкономразвития от 09.07.15 № Д28и-2060 и от 19.09.14 № Д28и-1893.

Таким образом, чтобы избежать возникновения споров и неоднозначных ситуаций, исполнителю безопаснее переводить денежные средства заказчику в счет обеспечения исполнения контракта от собственного имени.

Банковская гарантия

Предоставление в качестве обеспечения контракта банковской гарантии — способ более предпочтительный для поставщиков, поскольку не требует изъятия из оборота денежных средств. Для получения банковской гарантии нужно:

• выбрать банк из специального перечня Минфина;
• выполнить требования банка, которые установлены для получения гарантии.

После рассмотрения заявки банк выносит решение о предоставлении или непредоставлении заявителю гарантии. В случае благоприятного исхода поставщик получит договор банковской гарантии, саму гарантию на бумажном носителе или в электронном виде, которая предназначается для заказчика, а также выписку из реестра банковских гарантий. Поставщикам рекомендуется самостоятельно проверить, удовлетворяет ли полученная гарантия требованиям, которые установлены в статье 45 закона номер № 44-ФЗ.

Обеспечение гарантийных обязательств

На поставленные в рамках контракта товары и услуги или выполненные работы исполнители нередко дают гарантию. Иногда заказчики включают в закупочную документацию требования об обеспечении этих гарантийных обязательств. Правомерно ли это? И может ли заказчик признать поставщика уклонившимся от заключения контракта, если он не предоставил обеспечение своих гарантийных обязательств?

С одной стороны, в статье 96 закона № 44-ФЗ, которая регулирует обеспечение исполнения контракта, отсутствует деление на основные и гарантийные обязательства исполнителя. Из этого следует, что заказчик может в своей закупочной документации установить требование для исполнителя предоставить обеспечение не только, скажем, исполнения оговоренных контрактом работ, но и будущих работ по гарантии. Если поставщик откажется вносить такое обеспечение, то на основании части 5 статьи 96 закона № 44-ФЗ он будет считаться уклонившимся от заключения контракта.

Однако есть и альтернативная точка зрения, которая принадлежит Минфину (письмо от 02.07.14 № 02-02-07/32132). В ведомстве считают, что гарантийные правоотношения, которые возникают после исполнения контракта, законом № 44-ФЗ не регламентируются. Поэтому если поставщик не внес обеспечение гарантийных обязательств, то заказчик не может на этом основании отказаться от заключения контракта с ним.