Заказчики, которые работают по закону № 223-ФЗ, в определенных случаях обязаны осуществлять торги в электронном виде. Однако поправки в закон, которые внесут точность как в определении электронных закупок, так и в порядок их проведения, до сих пор не приняты Госдумой (законопроект № 821534-6). Как сегодня могут действовать заказчики? Какие риски у них возникают? Какие новшества в плане электронных закупок по 223-ФЗ ждут нас в будущем? Ответы на эти вопросы — в сегодняшней статье.

Различия электронных закупок в рамках государственного и корпоративного заказов

Закон о контрактной системе № 44-ФЗ обязывает государственных заказчиков проводить электронные аукционы в отношении объектов закупок, входящих в перечень, который утвержден постановлением Правительства от 21.03.16 № 471-Р. Для заказчиков, которые осуществляют закупки по закону № 223-ФЗ, правительство также установило такой перечень, утвердив его постановлением № 616 от 21.06.12. Однако если государственные заказчики обязаны закупать входящие в перечень объекты в формате электронного аукциона, то для корпоративных такого правила нет. Другими словами, покупая товары, работы или услуги, входящие в перечень из постановления № 616, они могут определить поставщика в соответствии с любой процедурой закупки, будь то аукцион, конкурс, запрос котировок или предложений либо иной способ, который они закрепили в своем Положении о закупке. Главное, чтобы процедура проводилась в электронной форме.

Отметим также, что закон не устанавливает каких-либо ограничений в плане применения электронных торгов для тех или иных типов заказчиков, которые работают по закону № 223-ФЗ. Любой из них может утвердить в своем Положении о закупке дополнительный перечень объектов, которые он будет закупать в электронной форме.

Важно понимать, что хотя заказчик добровольно принимает на себя обязательство осуществлять закупки в отношении определенных объектов в электронном виде, он обязан их исполнять. Это утверждение ярко иллюстрирует случай с закупкой систем видеонаблюдения для Московского метрополитена. Поставщик определялся на основе конкурса. Однако в своем Положении о закупке заказчик утвердил перечень объектов для электронного аукциона, куда входили и приобретаемые в рамках указанный закупки товары. Один из участников подал жалобу на то, что заказчик нарушил положение о закупке. Контролирующий орган закупку отменил. Заказчику пришлось вносить изменения в свое Положение, после чего он смог провести конкурс, которые в указанном случае в наибольшей степени соответствовал его потребностям.

Когда электронную форму можно не применять

Перечень, утвержденный постановлением № 616, содержит несколько десятков наименований товаров, работ и услуг, которые в рамках закона № 223-ФЗ должны закупаться в электронной форме. Однако в ряде случаев этого можно не делать, а именно:

• если объект закупки входит в перечень объектов, информация о которых не подлежит размещению на официальном сайте;
• если какая-либо информация, касающийся закупки (извещение, документация, договор) содержит государственную тайну;
• если закупка осуществляется у единственного поставщика;
• если закупка стала следствием необходимости, вызванной чрезвычайной ситуацией, аварией, обстоятельствами непреодолимой силы либо срочной необходимостью оказания медицинской помощи.

Два последних пункта требуют дополнительных пояснений. Что касается закупки у единственного поставщика, то она должна соответствовать утвержденному заказчиком Положению о закупке. Теоретически заказчик может и вовсе избежать необходимости осуществлять электронную закупку из перечня постановления № 616, заменить ее на закупку у единственного поставщика и отразить такой порядок в своем Положении. Однако злоупотреблять этим не следует, поскольку такой способ прямо противоречит принципам осуществления закупок.

Говоря о закупках из перечня постановления № 616, которые проводятся не в электронной форме по причине острой необходимости, отметим, что лучше подтвердить факт такой необходимости документально. Например, если произошла авария, нужно составить акт, подтверждающий этот факт. Целесообразно, чтобы его подписали не только представители заказчика, но и какие-либо не заинтересованные лица.

Крайне не рекомендуется злоупотреблять возможностью в тех или иных случаях не применять электронную формулу торгов. Во-первых, это может привлечь внимание со стороны контролирующих органов. Во-вторых, рано или поздно поправки в закон № 223-ФЗ, которые регулируют электронные закупки, будут приняты и вступит в силу. И тогда подобные действия заказчика точно будут вне закона.

Частный случай – смешанная закупка

Бывает, что в рамках закупки заказчику необходимо приобрести как объекты, которые включены в перечень № 616, так и прочие товары, работы либо услуги. Как в этом случае поступить? Необходимо выделить объекты, подлежащие закупки в электронной форме, в отдельный лот. А как быть, если это невозможно? Тогда рекомендуется ориентироваться на правило 5%, которое сформировалось на основе практики контролирующих органов. Это значит, что можно включить в лот смешанной продукции не более 5% всех товаров, работ или услуг, которые входят в перечень из постановления № 616. Другими словами, стоимость таких объектов не должна превышать 5% от начальной максимальной цены контракта.

Что такое электронная закупка по 223-ФЗ

Итак, в законе до сих пор нет определения электронной формы проведения закупки, но проводить ее заказчики обязаны. Что же считать электронной закупкой в рамках 223-ФЗ? Можно ориентироваться на аналогичное положение из закона о контрактной системе. В соответствии с частью 1 статьи 5 закона № 44-ФЗ, между участниками закупок допустим обмен электронными документами, в том числе подача заявок на участие и окончательных предложений. В части 1 статьи 59 того же закона дается определение электронного аукциона — под этим понимается аукцион, который проводятся на электронной площадке и организуется ее оператором. Аналогичные понятия можно применять и в рамках закупок по закону № 223-ФЗ, покуда законодатель не определит их более точно.

Из всех контролирующих органов по этому поводу высказалась только ФАС. Служба в своем письме от 02.07.2014 № АЦ/26473/14 пояснила, что в указанном случае в качестве электронной формы проведения закупки можно рассматривать обмен электронными документами, который производится в соответствии с требованиями Положения о закупке. Чтобы у заказчиков не было желания перестраховаться, ФАС уточняет, что электронная форма исключает обмен бумажными документами между сторонами, как и обязанность участника процедуры лично присутствовать на какой-либо из ее стадий.
Таким образом, на основе положений Закона о контрактной системе и разъяснений ФАС, складывается примерное представление того, что считать электронной закупкой в рамках закона 223-ФЗ.

Практика подтверждает теорию

В практике ФАС есть решения, которые подтверждают изложенную в письме точку зрения, например, № 223ФЗ-119/15. Заказчик проводил конкурс в электронной форме, но при этом требовал от участников доставки заявок на бумажном носителе. Антимонопольный орган признал это требование неправомерным и нарушающим части 1 статьи 2 закона о закупках.

Что же касается арбитров, то у них пока не сложилось однозначного мнения по поводу того, что считать электронной закупкой в рамках 223-ФЗ. Зачастую суды выносят противоположные точке зрения ФАС решения, признавая правомерным представление части документов на бумажном носителе при проведении электронных торгов. Однако в последнее время эта практика меняется — арбитры подтверждают правоту ФАС, что электронный формат закупки должен исключать бумажный документооборот.

Какие варианты есть у заказчика?

Поправки, которые предложено внести в закон № 223-ФЗ, как и правила закупок по закону № 44-ФЗ, предполагают проведение электронных торгов с привлечением оператора, то есть электронной торговой площадки (ЭТП). Но такая схема будет полностью надежна лишь тогда, когда изменения будут приняты и вступят в силу, а также будут отобраны ЭТП, на которых будут проводиться торги по корпоративному заказу. Пока же такого субъекта закупки, как оператор ЭТП, формально не существует. А это значит, что вся ответственность в случае нарушения порядка процедуры лежит непосредственно на заказчике.

Поэтому особенно важно в качестве оператора выбирать надежную ЭТП. В договоре с оператором целесообразно прописать порядок, в соответствии с которым в случае сбоев работы площадки ответственность будет разделена между ЭТП и заказчиком. В своем Положении о закупке можно указать, что порядок проведения процедуры, утвержденный заказчиком, и порядок ее проведения на площадке могут отличаться. Это нужно на случай, если возможности оператора не смогут обеспечить точное исполнение Положения о закупке заказчика. Если же этого не сделать, то из-за любого отклонения в порядке проведения процедуры, которое возникнет пусть даже в силу технических причин, ее можно будет признать не соответствующей Положению, утвержденному заказчиком.

Однако теоретически у заказчиков есть еще один вариант, который в целом не противоречит сути электронной закупки, как ее трактует ФАС. Речь идет о проведении процедуры путем обмена электронными письмами. В отдельных случаях он применим, хотя на практике реализовать его довольно-таки проблематично. Во-первых, как в случае с ЭТП, заказчик не может на 100% гарантировать бесперебойную работу почтового сервиса и интернет-провайдера. Во-вторых, в случае торгов по электронной почте невозможно гарантировать одновременное открытие доступа к заявкам. А электронный аукцион через обмен письмами вовсе превращается в абсолютно непрозрачную процедуру. Таким образом, этот метод гораздо более сложный и неудобный, кроме того, он также связан с рисками нарушения правил по независящим от заказчика причинам.

Что будет, если примут поправки

Законопроект в его текущей редакции нацелен сделать ЭТП полноценным участником закупок со всеми вытекающими последствиями. К оператору будут предъявляться определенные требования, на его действия можно будет подать жалобу, для него будет предусмотрена административная ответственность. Все закупки по закону № 223-ФЗ будет необходимо проводить через одну из ЭТП.

Отметим также, что еще в 2015 году возник ряд инициатив, связанных с ужесточением работы электронных площадок. Исходили они от Минэкономразвития, ФАС и Казначейства. В планах создание универсальных операторов, которые могли бы обеспечить торги как по государственному, так и по корпоративному заказу. Более того, планируется наделить их обязанностями проводить торги в рамках других процедур, где они обязательны по закону — банкротство, приватизация и другие.

Таким образом, любая ЭТП должна будет стать многофункциональной площадкой. Понятно, что таким требованиям смогут соответствовать далеко не все операторы. Минэкономразвития собиралось провести отбор ЭТП еще в середине текущего года, однако пока этого не произошло. И хотя среди экспертов нет единого мнения по поводу того, целесообразно ли сокращать количество торговых площадок, в ведомстве говорят, что это лишь вопрос времени.

В целом электронные закупки по закону № 223-ФЗ будут основываться на тех же принципах, что и закупки в рамках контрактной системы. Но это, судя по всему, перспективы не самого ближайшего времени. А пока напомним о том, какие изменения в законе ждут нас буквально через месяц.

Изменения закупок по 223-ФЗ в 2017 году

Самые значимые изменения — из-под действия закона выведут унитарные предприятия. Начиная с 1 января 2017 года они будут осуществлять закупки в соответствии с законом № 44-ФЗ. Но есть исключения — закупки за счет грантов, а также в случаях, когда заказчик выступает в роли исполнителя контракта.

Еще одно новшество коснется заказчиков, которые не выдержат объем закупок у субъектов малого предпринимательства (СМП). В качестве санкций их переведут на работу по контрактной системе. Реализовано это будет следующим образом: если в течение года заказчик закупит у СМП меньше установленной квоты, то с февраля следующего года и до его окончания он будет работать по закону № 44-ФЗ. То же самое грозит заказчикам, которые разместят в ЕИС недостоверные отчеты о закупках у представителей малого бизнеса. Кроме того, некоторые категории заказчиков, а именно банки с активами более 2 млрд рублей, должны будут составлять годовой отчет по закупкам у СМП.

И последнее, о чем хочется напомнить — с 2017 года в рамках закупок по 223-ФЗ заказчики должны будут отдавать предпочтение товарам, произведенным в России. То же самое касается услуг (работ), оказываемых (выполняемых) российскими лицами. Исключение составят закупки у единственного поставщика. Заказчики должны отразить в закупочной документации дополнительные требования к информации об объекте закупки. А именно потребовать от участника указания страны происхождения товара и цены каждого предмета закупки. Также заказчики должны включить в документы положение о том, что участник несет ответственность за указания недостоверных данных о происхождении товара. А если он не включит такие сведения в заявку, то она все-таки будет принята, но его товар будет расцениваться, как иностранный. Все эти положения вступают в силу согласно постановлению Правительства РФ от 16.09.16 № 925.