Закупать электроэнергию и услуги водоснабжения приходится всем заказчикам. При этом контракт заключается на определенную сумму, однако фактическая оплата зависит от того, сколько воды или электроэнергии заказчик потратил. В результате зачастую образуется дисбаланс ресурса и денег — перебор одного и недобор другого. Как быть заказчику в этом случае? Рассмотрим судебную практику и дадим рекомендации.

Первый подход

Часть 2 статьи 34 закона 44-ФЗ гласит, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения. В связи с этим требования заказчика включить такое условие в контракт признается правомерным. Эта позиция нашла поддержку в решениях арбитражных судов. Однако стоит учесть, что несмотря на «твердость» цены, заказчик обязан оплачивать потребленную электроэнергию или воду исходя из показаний прибора учета. И это также признается судами — примером служит постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2014 по делу № А05-6874/2014.

Второй подход

Другие же суды указывают на то, что положения части 2 статьи 34 закона 44-ФЗ в отношении водоснабжения и электроэнергии применять неправомерно. Требования указанной нормы закона противоречат статье 544 Гражданского кодекса, а он имеет более высокую юридическую силу. По мнению арбитров (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.02.2015 № Ф04-14403/2014), требуя включить в контракт условие о твердой цене, заказчик ограничивает право исполнителя получить оплату за фактически оказанные услуги.

Такой подход подразумевает, что в контракте с субъектом естественной монополии не может фигурировать цена в виде ориентировочного значения или формулы расчета и максимального значения. Это следует из того, что действие постановления № 19 от 13.01.14 не распространяется на закупки у естественных монополий. При этом суды ссылаются на позицию Минэкономразвития из письма от 04.02.2015 № Д28и-150. А она такова: заключая контракт с субъектом естественной монополии, заказчику следует указывать цену всего контракта, а также цену единицы товара, работы либо услуги.

Как поступить

В контракте в условиях о его цене следует указывать стоимость единицы ресурса, а также приблизительный объем его потребления. Рассчитать объем можно, например, по данным за прошлый год, однако при этом необходимо учесть и будущие изменения. Например, если заказчик планирует расширить производственные мощности, это повлечет увеличение расхода электроэнергии.

В контракт на водоснабжение или энергию можно включить фразу о том, что его цена определяется исходя из объема поставленной воды /электричества, цены одного кубометра / киловатт-часа и составляет ХХХХ рублей. Следует указать рассчитанный объем потребления ресурса и стоимость 1 единицы. При этом в соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 закона 44-ФЗ, количество потребленного ресурса может быть изменено в пределах 10% в ту или иную сторону. Таким образом, при недоборе или переборе указанного в контракте объема заказчик может предложить его изменить — нарушением это считаться не будет.

Можно ли провести малую закупку ресурсов у естественной монополии?

А допустимо ли заключить контракт с субъектом естественной монополии в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 закона?

Многие эксперты дают на этот вопрос утвердительный ответ. И действительно, закон 44-ФЗ в положениях, описывающих закупки до 100 тыс. рублей, не предусматривает никаких ограничений по предмету контракта. То есть закупить электроэнергию или воду, если цена контракта не превышает эту сумму, можно и без размещения закупки в ЕИС. Однако есть и противоположное мнение. Отдельные специалисты считают, что закупка ресурсов у естественных монополий должна производиться строго по пункту 1 части 1 статьи 93 закона. Это значит, что такие закупки необходимо размещать в ЕИС, иначе требования закона о госзакупках будут нарушены.