Постановления Правительства от 16.11.2015 №1236 и от 21.12.2019 №1746 запретили закупать иностранное программное обеспечение (ПО), что производство отечественного ПО развивалось.

Рассмотрим основные положения законодательства о закупке ПО, а также приведём пример решения спора ФАС на практике.

Запреты в закупках ПО

Постановление №1236 запрещает покупать иностранное ПО в любом виде: на флешке, диске, в веб-версии.

Исключения:

1. Отсутствие в реестрах российского и евразийского ПО товаров класса, необходимого для закупки.
2. Несоответствие имеющегося в реестрах ПО характеристикам заказчика.

Постановление №1746 запрещает в закупках на поставку товаров, аренду или лизинг иностранные товары с кодом 26.20.2 «Устройства запоминающие и прочие устройства хранения данных».

Читайте также Особенности нацрежима в закупках по 44-ФЗ в вопросах и ответах

Документы для подтверждения страны происхождения и их форма

Чтобы подтвердить страну происхождения ПО, требуется декларация о том, что программное обеспечение находится в реестре российского либо евразийского ПО (См. подробнее: «Подтверждение страны происхождения товара«).

Если товар закупается по коду 26.20.2, необходимо предоставить декларацию о его нахождении в едином реестре российской радиоэлектронной продукции. Номер реестровой записи указывается в контракте.

В закупке по Постановлению № 1236 требуется только декларация. Иные подтверждающие документы (например, свидетельство госрегистрации) не нужны.

Декларация предоставляется в свободной форме.

Возможна ли замена товара при поставке

Если ПО или товары есть в реестрах, их нельзя заменить на иностранные при исполнении контракта.

Как обосновать невозможность соблюдения запрета

Если ПО того же класса отсутствует в реестре или не подходит по характеристикам, заказчику нужно подготовить обоснование и разместить его в ЕИС вместе с извещением.

Документ должен содержать:

1. Основание для несоблюдения запрета.
2. Требуемые класс ПО и характеристики объекта закупки.
3. Характеристики из реестра по каждому ПО, которое не подходит заказчику.

Запрет не применяется:

• если ПО закупают заказчики, работающие за границей;
• сведения о ПО составляют государственную тайну.

Запрет в смешанной закупке

В Постановлении №1236 нет однозначной позиции. Главная задача национального режима, которую нужно учитывать, – приоритет российского производства.

Если в закупке в одном лоте будет ПО с российским аналогом и без него, заказчику нужно подтвердить технологическую и функциональную взаимосвязь. Если возникнет подозрение, что такой взаимосвязи нет, это повод пожаловаться на закупку в ФАС.

Допускается ли одновременное ограничить закупку нацрежимом и потребовать лицензию по защите информации

Так как статьи регулируют разные требования, ограничения отсутствуют.

По Постановлению №1236 запрещены поставки иностранного товара, аналог которого присутствует в реестре российского или евразийского ПО (ст. 14 44-ФЗ).

Лицензия ФСТЭК — документ, подтверждающий соответствие товара, работы или услуги требованиям, которые установлены п. 1 ч. 1 ст. 31 44-ФЗ.

Эти статьи используются одновременно в услугах по аттестации либо по организации безопасности.

Кто формирует реестры

Отвечает за российский и евразийский реестры ПО Минцифры России.

Разъяснения Министерства по применению правил:

• реестры ведутся в электронном виде специализированным оператором (спецоператор), которого выбирает ведомство;
• работникам спецоператора необходимо зарегистрироваться в системе идентификации и аутентификации;
• реестры находятся в открытом доступе. Чтобы получить сведения, нужно отправить в электронной форме запрос спецоператору (предварительно зарегистрироваться на сайте).

Процесс включения ПО в реестры

Процесс включения ПО в оба реестра одинаковый. Рассмотрим его в таблице.

№ п/п	Наименование	Продолжительность (*Пояснение)
1	Подача заявления
2	Проверка заявления уполномоченным органом	5 рабочих дней * Заявление регистрируют и присваивают уникальный номер. Если оно составлено с нарушением требований либо ранее уже принималось решение об отказе, исключении и не прошло 12 месяцев, отказ. Заявитель может исправить его и подать повторно
3	Размещение заявления на сайте спецоператором	1 рабочий день *Размещается только заявление без документов и персональных данных
4	Рассмотрение заявления экспертным советом	15 рабочих дней *Экспертный совет может запросить у заявителя дополнительные документы или пояснения, которые нужно предоставить в течение 20 рабочих дней. Основной срок рассмотрения останавливается, пока не будут предоставлены документы. Иначе экспертное заявление не подготовят.
5	Передача экспертного заявления спецоператору	1 рабочий день
6	Размещение экспертного заявления на сайте спецоператором	1 рабочий день
7	Подготовка уполномоченным органом решения о включении сведений в реестр	10 рабочих дней
8	Включение сведений в реестр спецоператором	1 рабочий день

Если что-либо изменилось в сведениях или документах, заявителю необходимо в течение 5 рабочих дней уведомить об этом оператора или уполномоченный орган. Изменения проверят за 5 рабочих дней: их либо внесут в реестры, либо нет.

Уполномоченный орган не реже 1 раза в год проводит дополнительную проверку всех сведений в реестрах на соответствие требованиям, включая дополнительные требования по Постановлению Правительства РФ от 23.03.2017 № 325.

Заявление о включении в реестр

Заявление о включении в реестр должно содержать:

1. Информацию, соответствует ли ПО требованиям.
2. Данные о долях прямого и косвенного участия ЕАЭС, России, а также её субъектов в производстве.
3. Адрес электронной почты и номер телефона заявителя.
4. Декларацию соответствия ПО и декларацию достоверности сведений.

К заявлению нужно приложить документы:

• экземпляр ПО;
• копию устава организации и документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего заявление;
• документы, подтверждающие принадлежность исключительного права на ПО российской либо евразийской организации;
• описание процессов по поддержанию жизненного цикла программного обеспечения;
• другие документы по усмотрению заявителя.

Заявление и документы необходимо предоставить в электронном виде в уполномоченный орган через ЕСИА, подписав их электронной подписью.

Важно: документы, составленные на иностранном языке, необходимо перевести на русский язык и заверить.

Исключение из реестра

Уполномоченный орган исключает сведения из реестров, если:

• правообладатель убрал товар из реестра;
• получено обращение с доказательством несоответствия ПО необходимым требованиям;
• обнаружены недостоверные сведения (например, поддельные документы);
• исключительные права на ПО перешли правообладателю, не отвечающему требованиям;
• экспертный совет выдал заключение о несоответствии требованиям.

Исключение из реестра займёт от 10 до 30 рабочих дней, в зависимости от его причины (дольше всего рассматривается обращение по 2 пункту).

Решения и действия уполномоченного органа и спецоператора допускается обжаловать в суде.

Пример из практики

Решения УФАС по Постановлению № 1236 в различных регионах постепенно становятся единообразными. Это заметно упрощает участие в закупках.

Читайте также 5 вопросов по закупкам ФАС, Минфину и другим госорганам

Пример: участник закупки в Оренбургском УФАС решил, что заказчик должен был установить ограничение и запрет по Постановлениям № 878 и № 1236.

В ходе проверки комиссия установила, что заказчик не указал в документации требования к техническим характеристикам используемого товара: ПО «Система защиты Guardant ITV» и видеокамеры Hikvision. Документы не содержали ни запрета, ни обоснования невозможности его соблюдения.

Решение по делу № 056/06/64-876/2020: жалобу признали обоснованной, так как присутствуют явные нарушения со стороны заказчика.