В этой статье расскажем о том, что ни в коем случае не стоит допускать заказчикам по 44-ФЗ, иначе их действия могут быть оспорены. Подборка ошибок сформирована на основе анализа практики судов и ФАС за 2018 год.

Итак, заказчикам запрещается…

Предъявлять избыточные требования к объекту закупки

Закачки нередко грешат тем, что предъявляют требования к объекту закупки, выходящие за рамки закона 44-ФЗ. А именно, указывают параметры, которые можно выяснить только после проведения испытаний. Подобные нарушения многократно озвучивались контролирующими органами и давно являются предметом борьбы. Но заказчики до сих пор, умышленно или нет, их допускают. Например, в описании предмета закупки могут фигурировать требования к химическому составу или физическим свойствам материалов.

В пункте 1 части 1 статьи 33 закона 44-ФЗ сказано, что заказчики могут включить в описание объекта закупки функциональные, технические и качественные характеристики, а при необходимости и эксплуатационные. А вот параметры, которые могут привести к ограничению количества участников, указывать в документации недопустимо. ФАС в письме от 1 июля 2016 года № ИА/44536/16 разъясняла, что характеристики товара, которые могут стать известны только в результате испытаний, в документацию включает недопустимо. Это письмо рассматривалось Верховным Судом РФ, и в решении ВС от 9 февраля 2017 года № АКПИ16-1287 указано, что в нем содержатся верные выводы.

Чаще всего нарушения подобного характера имеют место в закупках строительных и ремонтных работ. Примеры:

1. Закупая работы по строительству дороги, заказчик установил в документации избыточные требования к материалам. Например, к минимальной массовой доле нелетучих веществ в лаке и содержанию зерен слабых пород в щебне. Но на момент подачи заявки необходимые материалы исполнители еще не закупили. Соответственно, требуемые характеристики проверить они не смогут. Если они укажут параметры, которые требует заказчик, то вполне вероятно, те не будут соответствовать действительности. Поэтому такие требования излишни (решение ФАС России от 8 июня 2018 года по делу № 18/44/105/640).
2. При определении подрядчика для ремонта автодороги заказчик установил требования к товарам, которые будут использоваться при выполнении работ. Эти требования касались компонентов и химического состава материалов. Такие показатели могли быть определены только в результате испытаний. ФАС пришла к выводу, что действия заказчика незаконны, но он решил оспорить это в суде. Однако арбитры поддержали решение антимонопольного органа (решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 июля 2018 года по делу № А40-96286/18).

Вывод: заказчику не следует указывать в документации требования к предмету закупки или материалам, которые он не сможет проверить.

Озвученная проблема должна быть решена после того, как полноценно заработает Каталог товаров, работ и услуг (КТРУ), который ведется в ЕИС (постановление Правительства РФ от 8 февраля 2017 года № 145). В нем дается наименование и описание объекта закупки, которыми заказчики должны руководствоваться при составлении плана-графика, извещения и закупочной документации.

 

На сегодняшний день в КТРУ включены далеко не все товары, работы и услуги, поэтому пока описанные выше нарушения имеют место. Однако со временем, когда наполнение каталога будет закончено, проблема должна отпасть сама собой.

Искусственно создавать в документации преимущества отдельному поставщику

Иногда чтобы отсеять «ненужных» участников заказчики идут на хитрость другого плана. Они отходят от действующих стандартов и привносят в документацию субъективные критерии. Это может иметь разные проявления.

Нестандартные требования к весу, объему, составу, упаковке, габаритам, материалам

Антимонопольный орган посчитал, что заказчик нарушил часть 1 статьи 64 закона 44-ФЗ, поскольку установил в документации весьма специфические требования к материалу, из которого изготовлена мембрана медицинских изделий (диализаторов, фильтров). Этому условию удовлетворяла продукция только одного производителя. В ФАС пришли к выводу, что такое требование было необоснованно. Суд поддержал антимонопольный орган (решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 октября 2018 года по делу № А40-141536/18).

Вывод: если требуется закупить какой-то конкретный товар (продукцию определенного производителя), необходимо это тщательно обосновать.

Применение субъективных критериев оценки

Заказчик установил критерий оценки «Качество работ», в рамках которого должен был оценивать описание проектно-изыскательских работ по материалам, полученным от участников. Материалы было предложено представить в текстовом, табличном, графическом или ином виде. Общая оценка по 100-балльной шкале складывалась из подкритериев, каждый из которых оценивается по шкале от 1 до 10 баллов. Подкритерии заказчик перечислил, а вот порядок присуждения баллов по ним не расписал. То есть из его описания не было понятно, на каком основании по данному подкритерию присваивается 1 балл, а по какому — 10.

Контролеры посчитали, что такая оценка может быть необъективной. Заказчик не расписал вес подкритериев, а это значит, может иметь место субъективная оценка членов комиссии (решение УФАС РФ по Ханты-Мансийскому автономному округу Югре от 13 марта 2018 года по делу № 248-Ж).

Выводы: если вводятся критерии оценки, нужно досконально прописывать порядок их применения.

Необоснованное укрупнение лотов

Заказчик проводил закупку работ по ремонту автомобильных дорог. В рамках процедуры определялся подрядчик для ремонта 11 участков, которые ни территориально, ни функционально между собой связаны не были. Начальная цена контракта также рассчитывалась для каждого сегмента отдельно.

Очевидно, что исполнение такого контракта под силу только крупным и опытным участникам, располагающим необходимой техникой, денежными средствами, работниками и другими ресурсами. Вместе с тем объективной причины для назначения одного подрядчика на ремонт всех участков заказчик не представил. В ФАС пришли к выводу, что таким образом заказчик ограничил круг участников и нарушил части 1 и 3 статьи 17 закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Арбитражный суд также пришел к выводу, что действия заказчика незаконны (постановление АС Центрального округа от 23 апреля 2018 года по делу № А48-3733/2017).

Вывод: укрупнение лота нужно тщательно обосновать. Нельзя использовать такую практику в качестве фильтра для отсеивания более слабых исполнителей.

Составлять инструкцию, которая путает и вводит в заблуждение участников

Во многих процедурах по 44-ФЗ заказчики обязаны прикладывать к документации инструкцию по заполнению заявки. Когда именно это необходимо — показано на следующем изображении:

 

Составляя инструкцию, следует руководствоваться указаниями ФАС от 1 июля 2016 года и включить в нее такие указания:

• на пункт либо раздел документации о закупке, в котором содержится описание заполняемого показателя;
• на то, какие показатели имеют диапазонные значения и как их использовать;
• на то, какие показатели должны быть неизменными;
• на то, что необходимо сопоставить требования ГОСТа, иных стандартов и регламентов с теми показателями, которые заказчик будет указывать в заявке.

Однако заказчики иногда подходят к формированию инструкцией слишком формально либо, наоборот, излишние творчески. В итоге далеко не любая инструкция позволяет заполнить заявку без ошибок. Это часто приводит к жалобам со стороны участников закупок. Приведем примеры:

1. Заказчик сформировал инструкцию, в которой допустил разночтение в правилах указания конкретных значений и разное толкование некоторых знаков. В итоге стало затруднительно определить, в частности, в отношении каких показателей участник должен просто дать свое согласие, а в отношении каких — указать значение. ФАС РФ в решении от 27 октября 2017 года № К-14444/17 указала, что такое действие заказчика незаконно. Суд поддержал антимонопольный орган, указав, что инструкция не позволяет однозначно определить потребности заказчика (постановление 9 Арбитражного апелляционного суда №А40-13623/18). Интересно, что ни ФАС, ни арбитры в итоге так и не поняли, что конкретно имел в виду заказчик под знаками «+/-» и «±».
2. Заказчик не стал составлять подробную инструкцию, сославшись в ней на положения статьи 66 закона 44-ФЗ, описывающие заполнение заявки. Однако ФАС указала, что заказчику следует составить полноценную инструкцию и раскрыть в ней порядок заполнения показателей (решение ТУ ФАС РФ от 24 февраля 2018 года № 974/05). Арбитражный суд Ростовской области в решении от 4 сентября 2018 года по делу № А53-17101/18 поддержал антимонопольный орган.

Вывод: составлять инструкцию необходимо, если того требует закон 44-ФЗ. Причем она должна быть полноценной и помогать участнику заполнять заявку, а не наоборот.

Устанавливать незаконные требования к котировочной заявке

Требования к заявке на запрос котировок установлены в части 3 статьи 73 закона 44-ФЗ. А в части 4 этой статьи сказано, что требовать от участника какие-либо документы либо информацию заказчик не должен. Даже если для исполнения контракта, который будет заключен по итогам запроса котировок, требуется лицензия, требовать ее в рамках котировочной заявки нельзя.

Иногда заказчики все-таки требуют дополнительные сведения, что может привести к обжалованию их действий. Однако здесь судебная практика неоднозначна:

1. В своем решении от 10 августа 2017 года по делу № 223/17 ТУ ФАС увидела в действиях заказчика нарушение. Он требовал от участника запроса котировок указать ИНН, а также имя и контакты ответственного лица. Арбитражный суд Дальневосточного округа согласился с антимонопольным органом (постановление от 7 июня 2018 года по делу № А59-4604/2017).
2. Заказчик потребовал в рамках заявки на запрос котировок предоставить контактные сведения, ИНН и КПП участника, наименование производителя или страну происхождения товара и некоторую другую информацию. ФАС посчитала это нарушением, однако судьи поддержали заказчика. Арбитражный суд Московского округа в решении от 5 сентября 2016 года по делу № А41-180439/2017 указал, что несмотря на установление этих требований в документации, заказчик не отклонил ни одной заявки за их непредставление. Тем самым он не нарушила прав участников и не ограничил их круг.

Выводы: правильным подходом будет устанавливать только те требования к котировочной заявке, которые перечислены в части 3 статьи 73 закона. А если они все-таки установлены, не стоит отклонять заявки за их неисполнение.

Требовать лицензию, если закупка объединяет лицензируемые и нелицензируемые работы

Заказчик выдвинул требования к участникам предоставить лицензию при том, что объект закупки включал как лицензируемые, так и нелицензируемые работы. ФАС нашла в этом нарушение (решение от 16 января 2018 года по делу № 18/44/105/33). Арбитражный суд поддержал антимонопольный орган. Судьи пришли к выводу, что если заказчик объединяет в один объект работы, которые попадают под лицензию и не попадают, то требовать лицензию он не должен. Ведь на отдельные работы исполнитель может нанять субподрядчиков, которые обладают нужной лицензией (решение АС г. Москвы от 18 июля 2018 года по делу № А40-66003/18).

Читайе также о других интересных решениях ФАС и судов по госзакупкам.

Отклонять заявку из-за непредставления информации о товарном знаке

В упомянутом выше решение суда № А40-66003/18 суд указал и на другие нарушения со стороны заказчика. Одно из них — отклонение заявки участника, в которой не содержалась информация о товарном знаке. Арбитры посчитали, что это неправомерно. Ведь не любой товар имеет товарный знак, и для его оборота этот факт решающего значения не имеет.

Такой же вывод был сделан арбитражным судом города Москвы в решении от 3 октября 2018 года по делу № А40-126847/18.

Также неправомерно отклонять заявку, если к ней приложено изображение товарного знака (логотипа), а не его словесное описание. В одной закупке заказчик на этом основании не допустил участника к аукциону. Однако тот обратился в суд и нашел там поддержку (постановление АС Поволжского округа от 27 апреля 2018 года по делу № А65-13017/2017). Судьи указали, что требование словесного описания товарного знака от данного участника носило формальный характер. Ведь представленное им в составе заявки изображение логотипа давало заказчику возможность идентифицировать предлагаемый товар.

С товарным знаком также связано еще одно решение. Заказчик проводил закупку запчастей и расходных материалов к автотранспортному средству. В документации приводились требования о том, чтобы закупаемые товары были рекомендованы заводом-изготовителем этого ТС. Предложить эквивалент по условиям закупки поставщики не могли. Одну из заявок комиссия заказчика отклонила на том основании, что в ней содержалось только согласие на поставку, а вот конкретные показатели предлагаемых запчастей отсутствовали.

ФАС в решении от 6 февраля 2018 года № ПГОЗ-001/18 признала, что действия заказчика неправомерны. В документации указывается конкретное требование о рекомендации предлагаемых товаров изготовителем, а также товарный знак. Поэтому согласие поставщика на исполнение контракта автоматически подразумевает, что предлагаемые им запчасти этому требованию отвечают. Соответственно, перечислять их характеристики необходимости нет.

Вывод: не следует проявлять формальный подход и отклонять заявку по подобным основаниям.

Допускать участника к закупке, если он подтвердил свой опыт договором субподряда

Если для допуска к закупке исполнитель должен подтвердить свой опыт, то он может это сделать только контрактами, которые исполнил лично. Если же он представит договор субподряда, то его нельзя расценивать, как подтверждающий опыта документ. Соответственно, такую заявку заказчик должен отклонить.

Примером может служить решение Арбитражного суда города Москвы от 14 сентября 2018 года по делу № А40-24295/18. В этом решении судьи поддержали ФАС, посчитав неправомерным допуск исполнителя к аукциону при указанных обстоятельствах.

Вывод: не принимать в качестве подтверждения опыта договоры субподряда.

Ошибаться с определением даты подачи исправленной конкурсной заявки

Иногда в конкурсах решающую роль играет время подачи заявки. Например, такая ситуация наблюдается при закупке услуг страхования автогражданской ответственности. Тарифы и условия у страховых компаний практически идентичны, и выигрывает тот, кто заявляется первым.

Вместе с тем бывают ситуации, когда свою заявку участнику приходится изменять. Например, в ней не хватало каких-то документов или нужно исправить какие-то параметры. Как в данном случае будет определяться время подачи заявки? Традиционно антимонопольная служба считает таким моментом дату и время, когда участник представил измененную версию заявки. Логика такая: поскольку первый вариант пришлось изменять, значит, он не соответствовал требованиям. А такую заявку нельзя признать поданной.

Однако подобное решение антимонопольного органа было оспорено в судебном порядке (определение Верховного Суда РФ от 06.03.2018 № 301-КГ18-255 по делу № А31-1203/2017). Участник подал заявку в первый день. Но затем выяснилось, что в нее требуется внести изменение, что он и сделал в последний день срока приема заявок. Так вот, по мнению ВС РФ, в данном случае нужно считать, что участник подал заявку в первый день.

Выводы: то, что в заявку пришлось вносить изменения, не отменяет факта ее подачи.