В государственных контрактах фигурируют формулировки о цене, в состав которой входит НДС. Но участвовать в торгах могут в том числе и субъекты малого бизнеса. Многие из них применяют налоговые спецрежимы и не уплачивают НДС. Как правильно поступить в таком случае, чтобы не потратить лишних государственных денег? Не зная верного решения, заказчики зачастую проявляют творческий подход.

Требование закона

Закон 44-ФЗ говорит о том, что участниками закупки могут быть юридические и физические лица. В том числе небольшие компании и индивидуальные предприниматели, которые применяют УСН, ЕНВД, ПСН и не платят НДС. И закон требует,  чтобы заказчик обеспечил равные права участвовать в закупке всем поставщикам. 

Вместе с тем цена контракта устанавливается на весь срок его действия и не может быть изменена, кроме отдельных случаев.

Соблюсти два эти требования заказчикам зачастую оказывается сложно. В большинстве случаев они попросту не учитывают, что выиграть может субъект, который применяет, например, УСН. В итоге его права нарушаются.

Ситуация: в документации прописано условие о неизменности цены

В документации к электронному аукциону заказчик указал, что закон о госзакупках не позволяет вносить изменения в цену контракта. В связи с этим он обратил внимание неплательщиков НДС на то обстоятельство, что контракт в любом случае будет заключаться по цене с учетом НДС.

Однако в ФАС не согласились с правомерностью такой формулировки. По мнению контролеров, она нарушает права субъектов на УСН и других спецрежимах. И заказчику пришлось исключать эту норму из документации (решение УФАС по Омской области от 29.08.2016 № 03-10.1/220-2016).

Эксперты отмечают, что не следует прописывать такое явное нарушение прав субъектов на спецрежимах. Тогда у заказчика больше шансов не привлечь внимания контролирующих органов. Дело в том, что в отношение подобной формулировки в госконтрактах уже сложилась негативная судебная практика.

Ситуация:  в документации прописано условие о снижении цены, если победитель не платит НДС

В документации к закупке заказчик прописал требование к участнику — неплательщику НДС снизить цену при заключении контракта на размер налога. Такой подход неверен и нарушает закон 44-ФЗ, который требует, чтобы контракт заключался по цене, предложенной победителем.

Цена госконтракта может быть снижена в ходе его исполнения по соглашению сторон, если при этом не изменяется количество поставляемых товаров или объем работ, услуг. Если подобное соглашение достигнуто не было, то контракт должен исполняться по цене заключения.

А вот прописывать в документации условие об изменении цены до заключения контракта нельзя. В таком случае получается, что заказчик выставляет это требование без согласования с поставщиком. Примером служит решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия — Алания от 18.11.2014 № А61-2186/14.

Ситуация: заказчик удержал сумму НДС при оплате

Оплачивая счет, в котором не был выделен НДС, заказчик удержал налог. Сделал он это на том основании, что исполнитель применяет УСН. В итоге тот получил сумму оплаты, уменьшенную на размер НДС.

Такое действие заказчика неправомерно. Он должен перечислить поставщику ровно столько, сколько указано в госконтракте. При этом когда поставщик должен уплатить НДС (если он выставил заказчику счет-фактуру, выделив в нем сумму налога), то заказчик тут ни при чем. В соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ, это обязанность поставщика.

Примеры подобных решений: постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 № 07АП-1505/2016 по делу № А67-7718/2015, решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.04.2015 по делу № А58-182/2015.

Ситуация: заказчик потребовал возврата суммы НДС

Стороны заключили контракт, в котором сумма НДС выделена не была. Заказчик его полностью оплатил. Однако потом он попытался взыскать часть суммы. Такое решение было вызвано заключением органа финансового контроля о том, что сумма контракта была завышена.

Однако заказчику отказали. Цена контракта является неизменной за редким исключением (статьи 35 и 94 закона 44-ФЗ). В данном случае соглашение сторон об изменении цены заключено не было. Поэтому заказчик обязан оплатить контракт полностью, если он исполнен без нареканий. И применяемая исполнителем система налогообложения никакой роли не играет. НДС в таком случае будет частью его прибыли.

Пример — постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 № 15АП-12729/2015 по делу № А53-10584/2015.

Как сделать правильно

Заказчикам целесообразно указывать в контракте и документации, что НДС входит в цену лишь в том случае, если исполнитель является его плательщиком. Такая формулировка позволит заключить контракт без НДС с теми субъектами, кто его не платит.

Вот пример того, как следует указать положения об НДС в госконтракте:

Цена настоящего Контракта составляет ххххххххх (ххххххххх) рублей, в том числе НДС (если Исполнитель облагается НДС).

Цена включает в себя стоимость всех расходов Исполнителя, стоимость всех работ, материалов, оборудования…, а также все налоги (в том числе и НДС, если Исполнитель облагается НДС), действующие на момент заключения Контракта, иные расходы, связанные с выполнением работ по Контракту.