В 2022 году законы по закупкам так часто менялись, что не всегда было ясно, как следует толковать ту или иную норму. Благодаря ключевым решениям судов, в конце года будет проще разобраться в этой ситуации.

В статье мы привели примеры решений по самым интересным случаям, которые помогут поставщикам избежать подобных разбирательств в будущем.

Правомерна ли большая неустойка для поставщика, когда заказчик ничего не должен

Заказчик объявил аукцион на поставку запчастей по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее – Закон № 223-ФЗ), который попал под обжалование (извещение № 32110402479): потенциальный поставщик был не согласен с правилами начисления неустойки за задержку поставки – 36% годовых, что составляло 331,50 руб. в день. При этом заказчик не указал в извещении ответственности за собственные нарушения. Поставщик обратился в ФАС. Ведомство обязало заказчика устранить нарушения. Заказчик продолжил разбирательство.

Суд принял сторону заказчика и отменил решение ФАС, аргументировав своё решение следующим:

• поставщик, подавший жалобу, не является участником тендера
• потенциальный участник закупки не имеет прав участника торгов
• не участвующий в тендере поставщик имеет право только на обжалование нарушения порядка подачи заявок и публикации сведений в ЕИС
• у поставщика не было доказательств нарушения и ущемления его прав
• у ФАС отсутствовали основания для рассмотрения жалобы на размер неустойки

В Законе № 223-ФЗ указано, что любая организация, даже не являющаяся участником тендера, может обжаловать закупку до окончания срока подачи заявок. Согласно ч. 9, 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, после окончания срока подачи предложений жаловаться вправе только участники закупки.

Однако суды считают, что только непосредственно участники закупки могут обжаловать положения документации по тендеру (постановление АС Центрального округа от 17 августа 2022 года по делу № А48-6465/2021).

Однако иногда суды принимают противоположные решения и признают обоснованными жалобы на положения тендерной документации от потенциальных участников закупки (определение ВС РФ от 18 марта 2022 года № 305-ЭС22-1598 по делу № А40-217016/2020). Но это не может гарантировать поставщику получение положительного решения в конкретной ситуации.

Вывод: чтобы избежать спорных ситуаций, рекомендуем потенциальным участникам закупок обжаловать положения документации по Закону № 223-ФЗ после подачи заявки на участие в тендере и до окончания срока подачи предложений.

Продлевается ли при обжаловании срок подписания контракта

Медицинский научный центр запустил электронный аукцион на поставку жизненно важных лекарств по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ). Указанная стоимость препаратов оказалась выше предельной отпускной цены, в связи с чем победитель закупки выставил заказчику протокол разногласий с просьбой о снижении цены до допустимого уровня. Медцентр отказался вносить корректировки в соглашение на этапе подписания договора, предложив снизить цену позже по соглашению сторон.

Поставщик не согласился с таким вариантом и обратился в ФАС. При этом победитель закупки не подписал контракт на электронной торговой площадке (ЭТП). В ведомстве приняли сторону заказчика, который, в свою очередь, признал победителя уклонившимся от сделки. Чтобы избежать внесения в РНП, поставщику пришлось обратиться в суд.

Изначально суды заняли позицию заказчика, аргументировав своё решение следующим:

• победитель не произвёл никаких действий для заключения контракта (не внёс обеспечение и не подписал соглашение на ЭТП)
• обжалование закупки не замораживает сделку, что не мешает поставщику технически подписать контракт. На время рассмотрения жалобы ведомство приостанавливает действия только заказчика
• подписание договора в спорной ситуации не препятствует изменению его положений в будущем, если допущены нарушения
• изменение цены товара на этапе заключения сделки не допускается по Закону № 44-ФЗ. Это допустимо после подписания контракта, как и предлагал поступить заказчик поставщику

Но кассационный суд встал на сторону поставщика:

• отменил протокол заказчика о признании победителя торгов уклонившимся
• частично отменил решения судов низших инстанций (постановление АС Московского округа от 13 июля 2022 года по делу № А40-155381/2021)

Вывод: только заказчик получает требование о приостановлении заключения сделки на время обжалования закупки, так как именно госучреждение ставит последнюю подпись на договоре и завершает сделку. Однако это не означает, что приостановление сделки касается только заказчика: как при подписании соглашения, так и при его приостановлении участвуют 2 стороны – и заказчик, и поставщик. ВС РФ занял ту же позицию (определение ВС РФ от 21 февраля 2020 года № 303-ЭС19-20549).

Заказчик передумал заключать договор – считается ли это нарушением

Госорганизация запустила электронный аукцион на поставку и монтаж оборудования по Закону № 223-ФЗ (извещение № 32110511914). От участников поступило 3 заявки, две из которых заказчик отклонил из-за несоответствия требованиям. В протоколе рассмотрения заказчик указал причины отклонения заявок и признал аукцион не состоявшимся.

Участник закупки, подавший единственную принятую заявку, ожидал заключения договора, однако заказчик не направил ему проект договора. Поставщик обратился в ФАС, и ведомство поддержало его, сославшись на то, что заказчик обязан соблюдать указанные законом сроки (ч. 15 ст. 3.2. Закона № 223-ФЗ): заказчик должен заключить сделку по итогам тендера не ранее 10 дней и не позднее 20 дней после публикации итогового протокола.

Заказчик не согласился с таким решением ФАС и обратился в суд.

Первая и апелляционная инстанции приняли решение в пользу подрядчика, однако Арбитражный суд Московского округа поддержал заказчика, обосновав это следующим (постановление АС Московского округа от 4 октября 2022 года по делу № А40-237073/2021):

• в положении о закупке заказчика указано, что тендер с одной допущенной заявкой считается несостоявшимся
• единственный допущенный участник не является победителем закупки
• хотя аукционная документация и положение о закупке предусматривают возможность заключения договора, в них не указано, что заказчик обязан подписывать договор
• при заключении сделки заказчик руководствуется установленными Законом № 223-ФЗ сроками заключения договора. Однако это не означает, что госкомпания обязана подписывать соглашение с единственным допущенным поставщиком
• по итогам закупки сделка заключается с тем участником, который предложил наиболее выгодные условия сотрудничества. В данном случае, когда была допущена единственная заявка, заказчик не имел возможности выбрать победителя торгов
• заключение сделки без снижения противоречит главному принципу проведения закупок – экономической эффективности
• при подписании договора с единственным допущенным участником заказчик лишается возможности сэкономить бюджетные средства
• признание аукциона несостоявшимся и отсутствие заключённого договора дают заказчику возможность провести тендер повторно, что обеспечит конкуренцию между новыми участниками и прозрачный механизм заключения сделки

Вывод: если положением о закупке предусмотрено, что тендер с единственной допущенной заявкой считается несостоявшимся, заказчик по Закону № 223-ФЗ вправе не заключать договор по итогам торгов. Если ранее суды принимали противоположные решения (определение ВС РФ от 13 января 2022 года № 305-ЭС21-25983 по делу № А40-222844/2020), то сейчас самым актуальным является решение Арбитражного суда Московского округа, который допустил незаключение соглашения.

Новый способ избежать внесения в РНП при просрочке поставки

Администрация муниципального образования заключила сделку по благоустройству пешеходной зоны по Закону № 44-ФЗ. Несмотря на претензии заказчика и комиссионный акт, подрядчик выполнил не все работы: из общей суммы в 1 млн 912 тысяч рублей строительная компания не выполнила работы в сумме на 683 тысяч рублей.

Сделка была расторгнута по соглашению сторон при условии прекращения неисполненных обязательств, что избавило строительную компанию от одностороннего отказа заказчика от контракта и внесения в РНП. Однако прокурор признал такое расторжение нарушением закона.

Суд первой инстанции принял сторону прокурора, решив, что заказчик помог компании избежать ответственности, а также нарушил публичные интересы. Администрация муниципального образования была не согласна. Она объяснила свои действия тем, что пыталась сохранить бюджетные деньги, которые могли с неё снять в конце года. Чиновники же пояснили, что стремились завершить работы, заключив новые сделки на эти средства.

Разбирательство продолжили. В итоге Арбитражный суд Волго-Вятского округа принял сторону заказчика (постановление АС Волго-Вятского округа от 24 октября 2022 года по делу № А28-13323/2021), сославшись на следующее:

• контракт был расторгнут по инициативе заказчика из-за существенного нарушения поставщиком условий сделки. Однако, согласно ст. 450 ГК, затягивание срока выполнения работ не считается существенным нарушением, так как это не приводит к значительному ущербу
• после расторжения указанного контракта заказчик заключил два новых соглашения, благодаря чему были завершены работы по благоустройству пешеходной зоны. Цель расторгнутого контракта была достигнута другим путём, и публичные интересы не были нарушены

Вывод: заказчик вправе пойти навстречу подрядчику, если тот не может выполнить работы в полном объёме, и расторгнуть договор по соглашению сторон. При этом в подобных ситуациях необходимо следовать принципу экономической эффективности: суды могут признать решение обоснованным, если оно пошло на пользу бюджету.