На что следует обратить внимание при подготовке Положения о закупках?

При закупках по 223-ФЗ заказчик основывается на:

• положениях Конституции РФ
• Гражданском кодексе РФ
• ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ
• других ФЗ и нормативно-правовых актах РФ
• принятом и утверждённом Положении о закупке

Положение о закупке – документ, который регламентирует закупочную деятельность заказчика по ст. 2 Закона № 223-ФЗ.

Положение о закупке содержит:

1. Требования к закупке, включая порядок подготовки и осуществления закупок способами, которые указаны в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
2. Порядок и условия его применения.
3. Порядок обоснования Начальной максимальной цены договора (НМЦД).
4. Порядок заключения и исполнения договоров.
5. Иные положения, связанные с обеспечением закупки.

Положение о закупке заказчика может содержать разделы, указанные ниже.

Общие положения

Заказчик характеризует правовую основу закупки, даёт определения терминам, которые использует.

Также здесь необходимо описать требования к информационному обеспечению деятельности заказчика: какую информацию и в какие сроки нужно разместить в ЕИС.

Важно! Рекомендуем избегать излишней детализации. Достаточно сослаться на НПА, который определяет конкретную обязанность заказчика.

Как правило, размещение информации в ЕИС вызывает затруднения. Особенно у новичков. Чтобы минимизировать риск обжалования, рекомендуем указывать приоритетность норм на случай возникновения противоречий и неоднозначных толкований пунктов Положения о закупке, извещения, документации (информационной карты, технического задания) и др.

К примеру, можно установить приоритетность норм Положения о закупке, а при возникновении противоречий между извещением и документацией — норм документации о закупке.

В разделе «Общие положения» также определяются условия применения нацрежима закупках по Постановлению Правительства РФ от 16.09.2016 № 925

Также Минфин РФ разъяснил, что заказчикам нужно учитывать в Положении о закупке необходимость достижения минимальной доли «квотируемых» товаров (письмо от 15.01.2021 № 24-03-07/1390, ПП РФ от 03.02.2012 № 2013).

Также этот раздел должен содержать описание правил планирования и обоснования цен. В целом вопросы планирования регламентируются Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932. Заказчик же вправе установить в Положении о закупке дополнительные основания, чтобы скорректировать план закупок, или определить случаи внесения заказчиком в план закупок сведений, когда формально не требуется такое размещение.

Заказчик может свободно определить порядок обоснования цены договора (стоимость единицы товара, работы, услуги и др.): способы обоснования, правила и условия их применения, источники информации, по которым обосновываются цены и т.д.

Рекомендуем определить и упрощённые варианты обоснования стоимости договора, например, на случай проведения малой закупки у единственного поставщика или закупки товаров на нефункционирующих рынках.

2. Осуществление закупок

В этом разделе отражаются способы закупок и условия их применения.

Заказчику необходимо установить правила проведения открытых и закрытых процедур.

Обязательные способы закупок:

• торговые процедуры, установленные ч. 3.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ
• неконкурентные способы закупок, включая закупку у единственного поставщика по ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ

Заказчик должен установить регламент всех способов закупок, перечисленных в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Также заказчик может регламентировать другие способы закупочных процедур:

• дополнительный конкурентный неторговый способ – альтернативный запрос цен, тендер, анализ коммерческих предложений или др.
• неконкурентные способы закупок – маркетинговые исследования, адресный запрос предложений, прямая закупка, упрощённая закупка и др.

Заказчик должен установить условия, при которых применяются конкретные способы закупки, ценовые пороги, форму проведения (электронная либо бумажная). Порядок проведения электронных процедур заказчик вправе регламентировать с учётом отсылок к регламенту оператора ЭТП.

Хотя допускается свободно определять способы закупки, заказчику лучше остановиться на конкурентных способах как на этапе подготовки Положения о закупке, так и при осуществлении закупок.

Определение ВС РФ от 08.11.2021 № 303-ЭС21-19891 по делу № А37-2126/2020 поясняет, что, если Положение о закупках содержит требования, которые позволяют проводить закупку у единственного поставщика, независимо от наличия конкурентного рынка, это приведёт к:

• необоснованному ограничению конкуренции
• созданию для отдельного хозяйственного субъекта преимущественного условия
• нарушению ч. 1 ст. 17 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Конкурентная процедура закупки предполагает, что универсальные требования к работе закупочной комиссии, размещению сведений в ЕИС, извещению и документации будут соблюдаться. Заказчик вправе, исходя из специфики предмета и способа закупки, дополнить требования к содержанию извещения и документации о конкурентной закупке.

Что касается работы закупочной комиссии, заказчик вправе самостоятельно установить условия её организации и деятельности, численность состава, отметить вопросы определения кворума, требования к подготовке её членов и пр.

Если заказчик использовал в закупочной процедуре финансовые условия участия (обеспечительные инструменты или антидемпинговые меры), их также нужно определить.

Обеспечительные процедуры:

• обеспечение заявки
• обеспечение исполнения договора
• обеспечение гарантийных обязательств (не всегда)

Чтобы описать антидемпинговые меры, заказчику нужно продумать их фактическое воплощение:

• какое ценовое предложение участника (процентное снижение от начальной стоимости договора) будет относиться к демпинговому
• какие последствия влечёт демпинговое ценовое предложение: представление данных по расчётам, которые обосновывают возможность исполнения договора по предложенной цене, или дополнительные требования к обеспечению исполнения и т.д.

Отдельного регулирования требует процесс оценки и сопоставления заявок на участие в закупке. В Положении о закупке нужно описать общие условия, а в закупочной документации по конкретной закупке конкретизировать их.

Рекомендуем предусмотреть возможность проведения совместных закупок несколькими заказчиками. Обратите внимание на формулировку условия, которое позволяет заказчику при совместных закупках осуществить закупку по Положению заказчика-организатора.

Также нужно урегулировать условия централизации закупок, если закупочная деятельность заказчика предполагает это.

Требования, предъявляемые к участникам конкурентных и неконкурентных способов закупок, лучше выделить в отдельной статье. Их можно классифицировать как:

• единые
• дополнительные: заказчик вправе установить специальные условия их применения (к примеру, при демпинговом ценовом предложении) и предъявления (к примеру, право предъявления данных об отсутствии сведений об участнике закупки в РНП)
• квалификационные и др.

3. Порядок подготовки и проведения конкурентной закупки

Заказчик должен описать и детализировать регламенты каждой из конкурентных процедур закупок:

• конкурса (открытого, закрытого, в электронной форме)
• аукциона (открытого, закрытого, в электронной форме)
• запроса котировок (в электронной форме, закрытого)
• запроса предложений (в электронной форме, закрытого)

Каждая из перечисленных процедур относится к торгам и описывается с учётом особенностей положений гражданского законодательства о торгах, норм Федеральных законов № 223-ФЗ «О конкурентных закупках» и № 135-ФЗ «О защите конкуренции», иных сопутствующих НПА.

Регламент торговых процедур должен содержаться в Положении о закупке, даже если заказчик не планирует их проведение.

Заказчик вправе определить особенности проведения и другие конкурентные закупки, предусмотренные законодательством.

4. Порядок подготовки и проведения неконкурентной закупки

Заказчику следует описать и детализировать алгоритмы каждой из неконкурентных процедур закупок, включая закупку у единственного поставщика.

При описании закупки у единственного поставщика нужно указать подробный перечень оснований и порядок её осуществления. Сейчас заказчик вправе самостоятельно определять основания закупки у единственного поставщика, но, как мы отметили выше, этот вид закупки должен быть для заказчика исключением, а не правилом.

Другие неконкурентные закупки заказчик регламентирует на своё усмотрение. При описании условий и требований к их проведению он должен уходить от признаков конкурентной закупки и обеспечить максимальное несоответствие устанавливаемого регламента признакам, которые определены в ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (Письмо Минфина от 28.12.2018 № 24-05-08/96208).

5. Особенности проведения закупок у СМСП

С 1 января 2022 года закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства (СМСП) стали обязательными практически для всех заказчиков, которые работают по Закону № 223-ФЗ. Учитывая особенности их проведения по ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352, в Положении о закупке нужно сделать отдельный раздел, который будет их регламентировать.

Проанализировав действующее законодательство, мы выделили особенности закупки у СМСП:

1. Заказчику необходимо утвердить перечень товаров, работ, услуг (ТРУ), закупки по которым будут проводиться среди СМСП. При НМЦК ниже 200 млн рублей – закупки будут осуществляться только у СМСП. Поэтому излишняя детализация и широкий перечень ТРУ для СМСП могут снизить эффективность закупки.
2. Предельная начальная цена закупки у СМСП – 800 млн рублей.
3. Конкурентные закупки осуществляются только в электронной форме (конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений).
4. Торги проводятся на ЭТП, отобранных Правительством РФ (распоряжение от 12.07.2018 № 1447-р).
5. Заказчик ограничен при проведении торговых процедур в выборе этапов закупки, требований к поставщикам, к составу и содержанию заявки, к обеспечению и пр.
6. Неконкурентные закупки заказчик проводит по Положению о закупке, учитывая ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ и Постановление Правительства РФ от11.12.2014 № 1352.
7. По итогам торговой конкурентной закупки заключается электронный договор.
8. Оплата по договору с СМСП осуществляется в срок не позднее 15 рабочих дней.

Заказчик должен установить регламент строго в соответствии со ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352.

Например, в Решении УФАС России от 27.04.2021 № 01-122/3056 по делу № 011/07/3-269/2021 отмечено, что требования заказчика к содержанию заявки в закупке у СМСП должны соответствовать требованиям ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ.

6. Договор: требования, порядок заключения, исполнения и расторжения

В вопросах, касающихся заключения, исполнения и расторжения договоров, заказчик руководствуется положениями гражданского законодательства. Этот раздел детализирует отдельные аспекты договорной практики заказчика.

Заказчику следует урегулировать:

1. Сроки подписания договора победителем закупки (участником № 1), а также иными участниками, если не будет заключён договор с победителем.
2. Условия преддоговорных переговоров.
3. Порядок признания участника уклоняющимся от заключения договора.
4. Вариант заключения договора. В последнее время популярны «зонтичные» закупки: заказчик предусматривает различные варианты заключения договоров с несколькими участниками закупки.
5. Меры ответственности при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору, можно установить право «третейской оговорки».
6. Алгоритм действий заказчика в случае изменения или расторжения договора. Можно предусмотреть определённые основания, которые позволяют ограничить или запретить их. Если же это не конкретизировать, сторонам придётся руководствоваться нормами гражданского законодательства. Отдельное внимание нужно уделить действиям заказчика на случай расторжения неисполненного договора.

Другие разделы и практика

В зависимости от масштабов и специфики закупочной деятельности заказчика в Положении о закупке могут быть и иные разделы. Выше мы рассмотрели наиболее важные вопросы, которые заказчику нужно урегулировать в своём локальном нормативном акте.

Так как у заказчика есть относительная свобода в регулировании закупочной деятельности по Закону № 223-ФЗ, порой заказчики злоупотребляют своими правами. Как следствие, современная практика имеет немало примеров оспаривания Положений о закупке.

Пример: по делу № А57-6544/2020 Судебная коллегии по экономическим спорам ВС РФ вынесла определение от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429, которое позволяет заинтересованным лицам оспорить Положение о закупке в судебном порядке, отменить акты судов нижестоящих инстанций, удовлетворить требования истца, признать пункт Положения о закупке заказчика недействительным и возложить на заказчика обязанность исключить его из Положения.

Чтобы сбалансировать интересы заказчика и публичные интересы государства, Положение о закупке должно учитывать цели и принципы регулирования Закона № 223-ФЗ, гражданского законодательства, законодательства о защите конкуренции, иных НПА и при этом основываться на разрешительном порядке регулирования закупочной деятельности.